□ 何 君

　　沸沸扬扬的“真假开心网”官司持续了8个多月，期间双方你来我往，莫衷一是。据消息人士透露，至少在虎年春节前，这场官司难有定论。按照商业社会的常理，在涉及有关“真假”之辨中，受害最大的都是消费者，因为“假冒”通常与“伪劣”联系在一起，会令消费者受害受损。但是，对于“开心网”的数千万用户而言，似乎全然没有理会这场商家之间的斗法，或依然保持对熟悉网站的热情，或干脆两站“通吃”，这场所谓谁真谁假的官司，无论对于用户还是双方自身，似乎已经没有了实质的意义。

　　类似并不会必然造成混淆。市场的基本规则就是竞争规则，最成功的竞争就是找到可以替代的商品或者服务。两个开心网实际上就是一种竞争，这对消费者是有好处的。市场竞争必然导致商业模仿，只要这种模仿不违反法律法规，都是允许的。

　　《反不正当竞争法》第五条所定义的假冒，其核心一点就是造成混淆和误认。如果不会导致混淆和误认，就不存在谁利用谁商誉的问题，属于正当的竞争。对于所谓的商品名称造成混淆误认的问题，到目前为止，被告kaixin.com注册的用户有 3000多万，说明其有自己的商业信誉，如果没有这个商誉，用户一上去就会发现它是假的，自然就会去找那个“真”的网站，就不会有如此庞大的用户群。

　　应该说，只要不是钓鱼网站，对于正规的网站而言，给用户造成混淆的可能性比一般的商品或服务要小得多。搜索到kaixin001.com和kaixin.com两个“开心网”，从首页上看就泾渭分明。此外，与购买商品不同，网站的服务不是一次性的，而是建立在长期登录使用的基础上，网民喜欢一家网站的体验，才会反复享受网站提供的产品。如果确实是原打算去一个网站，一次登陆发现是另一家网站，顶多是以后就不登录了，对消费者和服务提供者都没有任何影响，构不成混淆误认。更重要的是，对于社交网站而言，造成混淆误认的可能性更小。因为只有你的朋友都在这个网站你登录才有意义和乐趣，否则，登陆进去也没有多大意义。

　　先商标并不排斥域名。对于所谓的商标权归属问题，从网站的开办时间上看，原告kaixin.com是2008年3月，被告kaixin.com是2008年 10月，但是原告是2008年12月才取得“开心”的文字商标，换言之，商标归属于原告的时间是晚于这两个网站成立时间的，尤其是晚于被告。原告的商标取得时，被告已经运行了两个月的时间。原告在2008年10月其商标还没有取得的情况下，主张被告不正当竞争，其依据应当是不存在的。此外，对于原告所谓的域名问题，本案被告的域名注册本来就在原告之前，在先注册的域名已经拥有了合法权利，原告以注册在后的域名权主张在注册在先的域名停止使用，这种主张应该是不会被认可的。

　　事实上，在先商标并不必然排斥域名。2009年最高人民法院出台了关于驰名商标的司法解释，对涉及域名的争议有了明确的规定。即使域名和驰名商标发生了冲突，也不是简单地把域名想当然地排除掉。一般情况下，合法注册的域名都是允许使用的，除非域名下的内容是一些违法的。关于域名的不正当竞争，主要是考虑在域名注册的时候，是否存在恶意侵犯他人在先权利的问题。

　　你开心不意味着我不能开心。谁是举起“开心网”大旗的“正规军”？其讨论的关键点在于，原告从2008年3月创立名称到10月之间，是否达到所说的“知名”程度，并足以使被告去模仿，去搭便车。对此的取证和辩别恐怕是莫衷一是。此外，kaixin001.com用“开心”来指示其服务，并不必然排斥他人用这个名称指示商品或服务。“开心”一词不是原告独创的，是普通词汇，把它用作服务名称不是不可以，但是显著性不是很足。原告把“开心”首先用在了这类网上，一开始可以认为这是特有的，但是后来包括被告在内的很多家网站都用开心网，应该说特有性已经被泛化了或者说被淡化了，再认为构成是专有名称或特有名称恐怕就有问题了。在国际上，如果出现这种撞车情况，最后的解决方式就是让不同的经营者各自做出一些区别，但不能由此来否认经营者的商誉。

　　实际上，知识产权审判并不是单纯的法理问题，而是要考虑社会的现实，使得案件的处理有利于促进产业发展。从这个角度讲，即便是某一方此前存在刻意模仿的行为，但是如果此后两者已经基本形成了区别，尽管在某些方面还有存在误认混淆的可能，那么要做的也应该是责成双方加大相互间的区别，在以后的经营中减少混淆的可能，而不是简单地让一方停止使用。就目前来看，最好的办法就是双方相互避让，在宣传和推广的时候，强调自己是哪个开心网。

　　事实上，无论消费者还是原告被告双方，真假之争已无实质意义从某种角度上而言已经近乎一个“伪命题”。官司拖到现在尚无定论，却也在一定程度上显示，在迅速到来的互联网时代以及各种新经济模式下，法律尚未明确甚至是空白地带越来越多。在这种条件下，与其死等一个“说法”，不如多找几种更好的“活法”。